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网络纠纷案件公证之兵家大忌
作者：吴浩仑 人气：
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发布时间：2004-12-28 01:47:47
网络纠纷案件公证之兵家大忌
www.lawyerwu.com 吴浩仑律师
从事网络法律业务至今，办理过很多次公证，回想起每次因办理公证的机构以及代理案件所管辖的法院不同，致使每次遭遇到针对公证书效力的质疑也不同，其中有些质疑颇有道理，有些虽然没有道理但多少也给诉讼增加了不少麻烦。想来从事网络法律案件大大小小也不下十数件，经过几年的积累，希望将自己的经验拿出来和大家分享，全当抛砖引玉。
为诉讼或非讼案件办理公证是制胜的必备要件，尤其是在保护网络著作权时，对一些能够产生巨大收益的作品进行公证保全就显得由为必要，如果事先制作了公证，足可令人进可攻退可守，确保一旦发生纠纷能够胜诉。但是在实践中，办理公证时因疏忽或经验不足而犯下了一些错误，进而导致案件败诉或错过举证期限的事例也不在少数，我个人认为如下问题必须在办理公证时注意，否则一招不慎，满盘皆输。
禁忌之一： 切不可在公证处之外的地点办理网页公证保全；
公证书在公证处制作，这是办理公证切记之要点。如果在其他地点进行，将在诉讼中面临被否定公证书效力的可能。在公证书进行公证，所使用的是公证处的计算机，计算机在进行公证之前不为公证申请人所控制，因此无法预先在计算机中进行技术处理，而如果在申请人的处所进行公证，则就存在这种可能。
如何具体看待这个问题，应当从技术层面举例说明。记得有一年嘉兴的一家网络公司拿着一份败诉判决来找我咨询，这是一个网络著作权侵权的案件，这个案子除了诉讼请求有一些问题外，败诉最致命的原因就是因为该公司对侵权页面的进行公证的时候，是在其公司内部进行的。如果对域名解析问题有一些了解的话，可以发现在硬盘的某处存在着一个名为“host”的文件（c:\windows\system<32>\drivers\etc\hosts），通过修改该文件可使特定域名与特定IP地址进行联系，如指令www.netlaw.com.cn指向100.100.100.1的内部IP地址，从而使公证员使用浏览器访问www.netlaw.com.cn网站的时候，导致计算机去访问公司内部的某台计算机，如果在该台内部计算机上预存有加入侵权内容的netlaw.com.cn页面，就非常容易使公证人员产生误解。因此，在公司内部制作公证，无法确保公证的客观性。
禁忌之二： 切不可不记载上网方式和具体过程；
公证时必须清楚记载上网的方式和具体过程，否则很有可能遭到对方律师的质疑。随着技术的不断发展，以及互联网技术的普及，公证机关也经历了从拨号上网到宽带接入的转变。
我个人认为采用拨号上网的公证机构，应当对上网的联接设备、ISP服务商及所拨号码、联接过程进行记录。记得在代理新浪诉搜狐著作权侵权案的时候，搜狐律师曾以此作为核心的抗辩观点，从而拖延了诉讼的进程。至于采用宽带接入方式的公证机构，我本人依然建议在公证文书正文加入公证人员对上网设备或联接状态进行核实的描述，以避免不必要的麻烦。
禁忌之三： 不可疏忽准确记录公证的时间；
我国法律规定，一般情况下作品首次对外公布属于发表，而在作品上署名的人视为作者。因此，在第二次发布的作品上署名的人，极有可能被认定为侵权人。法律之所以如此规定，道理很简单，在网络数字化时代，手稿已不复存在，要证明创作在先非常困难，通常会依据发表在先推定创作在先，因此作品发布的时间至关重要。
我们都知道作品可以通过登记来证明权属状态，但登记仅仅是一个初步证据，其本质作用也是为了证明其对外发表的时间。因此，在网络、软件著作权纠纷案件中，有相当大一部分网络案件的公证目的是为了证明自己的作品发表在先，因此对发表时间的记录已经成为了网络公证的一项重要任务。
至于如何记录公证的时间，我个人认为方式有二种。第一种，公证员可以在公证书的正文用文字予以记录。该种方式比较适合非HTTP协议网络著作权的公证。第二种，直接将时间打印在网页页面上，以IE浏览器为例，只要在“页面设置”的“页脚”部分增加“&d&t”即可。该种方式比较适合HTTP协议下的网络著作权公证。
禁忌之四： 不应由公证员以外的人员操作，切不可不请专业人事陪同前往；
在进行公证时，我个人建议应当由公证人员进行操作，道理很简单，公证人员的公信力高于申请方的任何人员。且公证人员在操作时一旦出现了一些操作失误，由公证人员出具工作记录进行陈述要比申请方人员的陈述的可信度高许多。
此外，在进行非网页公证时，应当由专业技术人员陪同。这是由于网络知识产权公证时常会设计到计算机代码，程序的保全，非技术人员无法准确把握保全的范围和内容，同时在遇到技术故障时无法准确及时地获取需要的证据，因此聘请专业技术人员陪同前往可以避免保全证据的准确和及时。在实践中，因为没有专业技术人员陪同而未能保全到需要的程序或代码而最终导致案件败诉的事例时有发生。
禁忌之五： 不应直接输入网址，对深层链接页面进行直接公证；
目前在我国发生的与网络有关的纠纷中，网络著作权侵权纠纷的案例占了相当大的部分。而在网络著作权侵权纠纷中，上载公开诉争作品是非常重要的行为，谁在先上载发表，谁在后上载侵权，均是诉讼双方争辩的事实焦点。而上载后未对外设置链接的页面内容是否被视为公开，目前实务界仍存在分歧。认为尚未公开的理由是：该页面的网址未对外公开，普通网民很难浏览到这些页面的内容，因此其不构成法律上所指的“公之于众”。认为属于公开的理由是：任何网民均可以通过输入网址浏览该页面，这类页面会自动被各类搜索引擎抓取收录，从而能够为网民接触。就上述问题，我个人认为只要被搜索引擎抓取，能轻易被网民浏览就属于公开，此外域名首页也应当视为公开。
我个人建议如果要证明被公证的网页已经公开，应当通过网站首页的链接进入公证，并将进入该链接的步骤逐步公证记录，以便证明被公证页面已经公开，可以被网民访问。如果直接对深层页面进行直接公证，很容易遭到被被公证页面尚未对外公开的抗辩，从而给诉讼带来不利。
禁忌之六： 对证据进行公证保全的，不应仅做一份公证书；
在处理网络版权纠纷时，经常会因诉讼或平衡舆论的需要而提起反诉或另诉案件。记得在代理一起软件著作权纠纷案时，原告将他人编写的软件擅自登记据为己对，并以此起诉获得实际著作权人许可使用的被告。因此，为确保该案胜诉，实际著作权人另案起诉了原告，要求确认诉争软件的权属。
在上述情况下，如果在公证时仅制作了一份公证书，在向原诉法院提交证据原件时，就会造成在另诉案件中没有原件核对。况且，国内进行证据保全，要求公证处多出具几份原件，公证费用一般是不会有所增加的，但如果因为原件不够而另行制作副本时，则又要另行收费，从而给当事人造成额外的损失。除此，证据保全一旦在国外获得，上述问题甚至可能使当事人面临无法在举证期限内提交证据而导致败诉的困境。
禁忌之七： 制作网络公证时，不可不保存被公证页面的电子文档，以便查看代码。
在网络著作权纠纷中，保存侵权页面的电子文档是非常重要的。接触过网络的人士都知道，互联网页面实际是由大量的HTML代码编写而成的，而且看似相同的页面，却极有可能是由不同的代码编写而成的，而这些代码就是保存在页面的电子文档中。
对于互联网页面的侵权不能仅仅依据美术作品的标准来认定，不能仅仅看页面图案、颜色或布局是否相似或相同，而是应当以计算机软件的侵权标准来认定，即应当以构筑页面的代码是否相同或相似作为认定侵权的依据。因此，对公证页面的电子文档的保存就显得由为重要。如果仅仅将页面显示内容作为认定侵权的依据，而不查看其背后的代码，那么很有可能将一些因巧合而导致的雷同作品认定为侵权作品。
在本人代理的一起案件中，由于公证保全了侵权页面的电子文档，以致使我们在代码中发现了我方当事人网站页面所特有的代码信息，从而为胜诉奠定了重要的事实基础，而这些代码信息是不反映在页面上的。
保存电子文档的目的是为了保存页面代码，如果不保存电子文档而将页面代码打印出来也是可以的，但是由于页面代码内容一般较多，所以直接打印代码不是非常方面，所以本人建议保存电子文档。
此外，依据本人的执业经验，建议将保存的电子文档与与公证书分开放置，以便策略地使用。
禁忌之八： 在境外制作公证书应当由当地公证部门进行，并经过使领馆认证。
依据我国最高院对于民事证据的有关司法解释，在办理涉外著作权侵权案件时，应当由证据取得地公证部门进行公证，并经我国驻当地的使领馆认证。如直接取证，将使证据不被采信。当然，如果仅仅是网页证据，完全可以通过互联网在国内取证，因而可以避免上述烦琐的程序。